全国最大手机贩黄案引量刑之争 事件结局难料

图：人民网民意调查结果

 

10年重刑指控之下，行业规划成为风口浪尖上同情、质疑和辩驳之源。一些WAP业内人士说四人此番受审，为行业的现状付出了代价。

 

 

点击量之争

 

此案曾以“全国最大手机贩黄案”之名见诸报端，而今民间称之为“北京艳照门”。

 

2007年5月，北京一家手机增值服务公司的数名员工，涉嫌利用手机网页传播黄色信息被警方带走。随后的调查发现，此前4个月内，该公司用以传播的28张艳照，统计点击量为25.3万次。

 

今年2月，北京西城区检察院提起公诉，指控该公司4人共同犯有非法传播淫秽物品牟利罪，并提出“被点击数达25万以上的……处十年有期徒刑或者无期徒刑”的相关司法解释。

 

因起诉阶段正值香港艳照门事件如火如荼，几位涉案年轻人的命运受到了社会关注。一些舆论担心，在这个当口，他们是否会成为杀一儆百的典型？

 

2月28日，此案在北京市西城区法院一审开庭。

 

28张涉案艳照(注：普通淫秽照片，非香港艳照门照片)被错落地打印在一张A4纸上。北京轻点万维电信技术有限公司(下称轻点公司)四名员工站在被告席上。四位被告人平均年龄28岁。点击量成为控辩双方质证焦点。

 

检方指控，上述4人通过手机WAP业务传播淫秽图片，4个月内点击量25.3万，涉嫌传播淫秽物品牟利罪。

 

无独有偶，这些年轻被告人的命运，也跟一个“年轻”的司法解释条款休戚相关。

 

2004年，点击量概念第一次进入司法解释，点击量被认为能有效量化淫秽物品传播范围和社会危害。

 

据本报记者了解，警方收缴的轻点公司服务器中，存有28张涉案艳照的访问日志统计。经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定，点击量共25.3万。

 

这是检方提起指控的重要依据。

 

本报记者获悉，此案两次退补公安侦查均与点击量统计有关。一位接近检方的办案人士回顾，检方一度试图核准用户实际点击量，要求鉴定部门再次鉴定。

 

对此，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心回函称，“该点击数量即为以上28张图片的实际点击次数”，“在无新鉴定材料的情况下无法区分盈利与非盈利部分”。

 

在庭审中，四名被告人及其各自委托律师当庭质疑点击量统计，申请重新鉴定。在一份《关于WAP案点击量的辨析说明》中，轻点公司将这一数字拆解，“行业潜规则等原因的存在，25万点击量并非用户实际点击数，存在误差。”被告人律师之一张士忠表示。

 

“辨析说明”承认，轻点公司存在超过10％大量的自点击行为，即自己公司出钱点击自己公司的业务——这部分应该首先扣除。

 

原轻点公司技术总监李军武解释，这是行内的潜规则。削尖脑袋增加点击量的目的在于，运营商联通公司规定，内容提供商后10位实行末位淘汰，而人气旺业务量大排名靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠政策。

 

另有多位业内人士介绍，自点击行为在行业内由来已久，屡禁不止的另一原因是，公司不赔反赚。“比如，在外地花40元就可以买到100元的电话卡，消费后联通与该公司三七分成的话，公司还可以赚30元。”

 

李军武进一步解释，在WAP业务的交易、统计中，页面点击量是基本单位，一个页面被点击一次，显示在服务器上，就是其中的所有图片均被点击一次。

 

按照他的说法，一般来说，服务器中图片点击数量，数倍于用户实际点击次数。

 

此外，综合手机无线上网存在网络不稳、重复点击、部门维护点击等因素，轻点公司方面对实际点击量的最终计算是3.37万。如果法庭采信这一计算结果，被告人的刑期将减轻为3年以下。

 

一位来自司法解释的起草部门、最高人民法院研究室的法官曾撰文称，“虚增的、不正常的数量从被点击总数中减去。”

 

据另一位当事人律师许万琳介绍，检方对辩方提供的“辨析说明”的态度是，“这是一种分析，而不是证据”。

 

对此，北京大学法学院教授陈兴良认为，如确有证据证明实际点击的确切数量，法官应该严格按照相关法条作出判决。

 

但在北京邮电大学网络法律研究中心主任、研究员刘德良看来，本案中，不仅点击量统计误差本身不可避免，而且重复点击和雇用点击花样翻新，实际点击量无从考究，以此作为量刑标准有失公平。

谁在牟利？

 

重刑指控下，“牺牲品”、“替罪羊”字样在网络上出现。一些公众不解的是：为何公司未被列为被告？

 

当事者家属的质疑更重。“罪行的蛋糕都切给了4个人，公司难道没有责任？”一位家属表示愤慨。

 

案发后轻点公司仅被吊销执照。但此番受审4人中，职位最高者为轻点公司WAP部门主管罗刚。除此，并没有公司高层站在被告席上。

 

“这意味着案件以自然人犯罪被起诉，而没有提起单位犯罪。”辩护律师之一王仲伟把这称为“检察院的严重遗漏”。

 

5位辩护律师全部认为，本案指控个人犯罪并不准确。他们的依据基本相同：上传图片需要公司多部门协同才能完成，并且，牟利者显然并非个人。

 

辩方律师几乎共同认为，传播图片者的行为是职务行为，牟利者应为轻点公司，该公司有利益分成关系的联通公司也是一个获利者，应承担监管责任。

 

事实上，案发时该公司曾有10人被刑拘，但最后被指控者只有4人。有律师分析，之所以检方未提起单位犯罪，估计考虑到牵涉面太广。也有律师猜测，未提起单位犯罪很可能是因为“案件新颖，办案人水平有限”。

 

据《法制日报》报道，检方对此的回应是，“法律并没有规定构成非法传播淫秽物品牟利罪，必须以为自己牟利为前提。”

 

刘德良研究员倾向于认定这是一起单位犯罪。“职务行为，单位犯罪。即使判刑，个人也应该归到单位犯罪的名下进行审判。以单位犯罪论，对个人的名誉和刑期等都将有所不同。”

 

对于上述说法，原轻点公司法定代表人孙志忠对本报记者称，事发前轻点公司并无高层知晓上传艳照事件，“虽然跟公司业务相关，但不一定是公司行为”。

 

区别于借色情网站牟利被判刑者，不少WAP业内人士私下说罗刚等四人此番受审，为行业的现状付出了代价。

 

“WAP业务或多或少都曾沾‘色’，被判公司犯罪的寥寥无几。行业环境如此。”一位不愿透露姓名的资深互联网人士称。

 

被告人家属期待一个客观公正的审判，但目前尚未有重新鉴定点击量的消息传出。

■法眼

 

不能用“法院改革”代替“司法改革”

 

□俞江(华东政法大学教授)

 

三天前，即将离任的最高人民法院院长肖扬，在人大会议上作了最高人民法院工作报告。这位七旬老人，见证了10年来中国司法体制改革的历程。

 

正是10年前，中共十五大报告第一次提出“推进司法改革”的要求。此后的10年里，最高法院对诉讼制度、审判制度等进行了一系列改革，特别是死刑复核权的回归得到了公众认同。

 

但我们不得不看清的是，十年来由最高法院主导的司法改革，其主要内容和成果，均集中在诉讼程序和法院内部管理方面。造成这一结果可能有两方面原因，一是这些法院内部问题，确实需要在改革之初首先予以解决；二是，最高法院所能改革的最大范围也仅限于此，若越出这一范围，已有鞭长莫及之感。

 

因未开展任何司法体制方面的检讨，近年来的司法改革在某种程度上已经弱化为“法院改革”。显然，这是两个不同的概念，司法改革针对的是整个司法体制，涉及对司法行政、司法权等多层次和多方面的改革。正因为此，在十六大报告中，明确将司法改革称为“司法体制改革”，并且将其作为“政治建设和政治体制改革”中独立而重要的一部分。

 

因此，尽管以法院主导的司法改革在近年来取得了一些成果，但并不能推导出，中国近五年来的司法改革是成功的。要评价近五年来的司法改革是否成功，其标准主要看是否实现了十六大报告提出来的司法改革目标。这一目标是：一方面，要求“完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度……从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”；另一方面，“改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”

 

这些目标是非常明确的，它不但指出了各种司法机关的内部改革目标，也指出了司法体制的改革目标。它不但明确了司法改革应作为整个政治体制改革的一部分，也明确了这项改革须由司法机构与人事、财政等机构相配合方能完成。很显然，这些目标，单单由最高法院是不可能完成的。它是一项需要在更高层的领导下、多部门相互协调才能完成的改革。

 

实际上，由最高法院主导司法改革，会给一般人造成错觉，仿佛法院改革就是司法改革，法院改革的成败就是司法改革的成败。这些错觉若不能及时澄清，又会产生诸多不利后果。现在，公众对司法公正和司法体制改革的呼声越来越强烈，而将司法改革等同于法院改革，会使全国人民的眼睛都盯在法院身上，一旦改革遇到挫折或障碍，则会让法院承担全部责任，而这对法院来说是不公正的，也将不利于司法改革的大业。

 

现在，十七大报告已提出“深化司法体制改革”的目标，我们认为，除最高法院应制定第三个五年改革纲要外，有关部门还须尽快制定司法体制改革的五年纲要，明确改革的具体内容和参与改革的机构，以保证今后五年的司法体制改革获得成功。